Право интернет реальность

Ивлев Александр все статьи этого автора (4)
Опубликовано: 20 июня 1998 года
льность

вводный
1 СЕТЬ как реальность и форма предметной объективизации
2 объекты правового регулирования в СЕТИ и охраноспособность СЕТИ
3 защита авторских прав в СЕТИ
4 вопросы правового регулирования размещения информации в СЕТИ
5 "мыло" и ссылки на чужое: пределы допустимого
6 доменные имена и товарные знаки
7 сделки и СЕТЕВЫЕ средства расчетов
8 уголовно-правовая охрана компьютерной информации и СЕТЬ
9 правовое разрешение споров через СЕТЬ (новые формы ADR)
10 законодательный процесс и СЕТЬ

[наше фирменное]



вводный

B1. из курса общей теории права известно, что объектом правового регулирования выступают общественные отношения

B2. СЕТЬ объективно не может мыслится иначе, чем комплексный продукт таких отношений

B3. его комплексность обусловлена тем, что он затрагивает практически все области человеческой деятельности, зачастую преобразуя само существо отношения

B4. рано или поздно СЕТЬ станет наиболее универсальной формой взамодействия

B5. необходимость введения в правовое регулирование хозяйственного оборота некоторых СЕТЕВЫХ категорий не вызывает сомнения

B6. затруднителен только порядок и время введения

B7. все трудности преодолимы и эта также будет преодолена

B8. предлагается концепция правового регулирования СЕТИ на общетеоретическом уровне

B9. предлагается ряд шагов по решению конкретных задач с учетом действующего законодательства

B10. все, что содержится на странице, не должно расцениваться как юридическая консультация

B11. для получения такой консультации используйте, пожалуйста, связь [наше фирменное]

B12. необычная грамматическая форма изложения призвана обеспечить быстроту и легкость чтения, а также быстроту ввода новой информации

B13. страница нацелена на перспективное применение; update при первой неоходимости (обнаружение неточностей, изменения законодательства, появление новой практики и т.д); предполагаются, что те читатели, которые выразят желание ознакомится с материалами, размещенными на странице, знакомы с данной проблематикой и выражают желание критически переосмыслить предлагаемый материал и направить автору весьма ценные замечания и предложения по устранению всех ошибок

B14. с другой стороны, материал носит смешанный и несколько сумбурный характер - это скорее несистематизированные наблюдения и обощения, подготовка к более систематическогму, глубокому изложению, которое будет предназначено именно для практических целей



1. СЕТЬ как реальность и форма предметной объективизации

1-1 настоящий гипер носит общий характер, содержит указание на общие признаки, которые нужно учитывать при применении законодательства и теоретической разработке законодательного регулирования СЕТИ; в принципе, этот гипер можно пропустить next

1-2 для избежания недоразумений и затруднений с непривычной терминологией ознакомьтесь со связью [терминология]

1-3 СЕТЬ обладает множеством признаков, которые характеризуют ее как особого рода реальность, среди которых можно выделить несколько более важных

1-4 к таким наиболее важным относятся внепространственность и вневременность

1-5 для обоих признаков характерно то, что они необъективируются, то есть выводятся только из субъективных ощущений, но также характерно и то, что эти субъективные ощущения существуют вполне объективно

1-6 внепространственность означает, что СЕТЬ не может быть локализована даже посредством поименного указания серверов, потому что СЕТЕВОЙ серфинг создает впечатление бесконечного пространства, присутствующего, тем не менее, в конечной форме - здесь и только здесь

1-7 внепространственность стирает реальные границы, будь то границы между государствами, субъектами федерации, городами, создает впечатление унифицированности СЕТЕВЫХ событий, то есть заставляет мыслить их как нечто единообразное, данное в единой форме при различии содержания

1-8 вневременность означает, что СЕТЬ безразлична к истории, так как СЕТЕВЫЕ формы избавлены от ее влияния; СЕТЬ внеисторична даже тогда, когда указывает на исторические факты (например, указание на дату правовой охраны авторских прав или указание на update)

1-9 вневременность возникает из-за субъективного ощущения СЕТИ как реальности особого рода, для которой свойственна внепространственность;

1-10 юридические факты есть то, что свойственно времени, СЕТЬ же не обладает даже внутренним временем либо можно сказать, что СЕТЕВОЕ время всегда одно и то же; из этого можно сделать вывод что юридический факт и СЕТЬ несовместимы

1-11 юридический факт есть достояние действительности со всеми ее причинно-временными связями

1-12 если мы утверждаем, что кто-то нарушил наше право в СЕТИ, мы можем зайти на сайт, где содержаться незаконно скопированные материалы и убедиться опосредованно в их существовании, мы можем также констатировать, что то, что они выставлены для всеобщего обозрения, есть нарушение, однако для того, чтобы безусловно доказать факт этого нарушения, мы должны (в идеале, если до конца последовательно мыслить категориями действительности, а не категориями СЕТИ) представить в суд не то, что воспроизвел наш броузер, и не распечатку с чужого сервера, а сам сервер (точно также, как при наличии показаний свидетелей лучше располагать и признанием самого обвиняемого); однако в праве всегда должен быть безусловный предел опосредованности, так как без него практически любое процессуальное действие становится черезчур затрудненным (видеокамера, фиксирующая событие преступления - это тоже посредник, но такой, наличие которого не принимается во внимание, восприятие видеозаписи следователем или судьей можно считать восприятием самого события преступления; в действительности, чтобы воспринимать само событие, нужно вернуться в прошлое и увидеть его)

1-13 в действительности, согласно процессуальному законодательству, копии файлов с чужого сервера будут приниматься в качестве доказательств, это вполне разумно (хотя это не означет, что суд обязательно придаст им решающее значение), однако нужно понимать, что именно в СЕТИ присутствует жесткая дистанция между источником и субъектом восприятия, именно здесь восприятие всегда опосредовано, чем допускается возможность любых наложений, искажений, изменений; именно здесь труднее всего отследить временную привязанность (временные координаты) события; кроме того, опровергнуть такие доказательства, как копии файлов с сервера, довольно легко

1-14 эта опосредованность не может быть выявлена как либо иначе (разве что описанием технических процессов, но это долго и пока не необходимо), ее можно видеть только умозрительно, при этом непосредственность восприятия глазом с экрана монитора безусловна

1-15 предыдущая спекуляция (внепространственность (локализованность с бесконечным содержанием) и вневременность (безразличие к истории) раскрывает саму СЕТЬ как некую иллюзорную реальность, которая существует только здесь и сейчас и бесконечна по содержанию

1-16 парадоксальность подобного утверждения приводится не как что-то, чему нужно найти более внятное объяснение, опровергать и тд

1-17 возможность таких субъективных подходов к описанию СЕТИ лишь указывает на то, что при анализе взаимодействия правовых норм и СЕТЕВОГО серфинга категории действительности не всегда применимы; вопрос состоит в том, нужно ли разрабатывать новые категории

1-18 может быть и нужно, но сейчас можно обойтись и без них

1-19 для эффективного правового регулирования не обязательно что-то усложнять

1-20 приведенный выше субъективный парадокс следует иметь ввиду лишь в перспективе, так как со временем возникнут проблемы, которые потребуют серьезного философского переосмысления

1-21 для целей данного сайта достаточно указать, что СЕТЬ есть лишь совокупность серверов, не больше, но и не меньше, и все связанные с ней процессы происходят в рамках серверов и средств их коммуникаций

1-21 чтобы стать объектом правового регулирования, СЕТЬ должна быть объективирована, как и любые общественные отношения, и выражаться в конкретных предметах

1-22 в качестве таких предметов предлагается рассматривать сами серверы

1-23 взаимодействие субъектов права таким образом строятся при помощи серверов как обычных средств коммуникации (телефон, факс и тд)

1-24 область чисто субъективных ощущений со всеми свойственными их парадоксами следует учитывать только в разрезе некоторых чисто психологических проблем, которые вызывают неправомерное поведение субъекта, склоняют его к правонарушению и вообще имеют тенденцию поддерживать правосознание субъекта на маргинальном уровне

1-25 если возник интерес к проблеме соотношения пространства, времени, права и СЕТИ, обратитесь к замечательной статье M. Ethan Katsh 'Cybertime, Cyberspace and Cyberlaw'

1-26 следует также отметиь, что преждевременно говорить о СЕТЕВОМ праве (англоязычные синонимы - cyberlaw, weblaw, Internet law) как об отдельной отрасли права, так как оно не обладает ни собственным предметом, ни методом правового регулирования

1-26 СЕТЬ - это всего лишь символическое бытие человека с теми же самыми комплексами отношений, которые присущи всей нашей обыденной жизни, создающее некоторые непреодолимые субъективные иллюзии, поэтому приведенное ниже обощения действующих правовых норм применительно к СЕТИ никак не может служить базой выделения подобной отрасли

1-26 СЕТЕВОЕ право возникнет лишь тогда, когда законодатель предпримет определенные усилия по закреплению организационно-правовых форм всех тех отношений, которые сейчас уже реализуются через СЕТЬ, - это будет комплексная отрасль права, для которой будут характерны признаки как гражданского, так и административного права



2 объекты правового регулироввания в СЕТИ и охраноспособность СЕТИ

2-1 объектами правового регулирования в СЕТИ являются прежде всего общественные отношения, касающиеся прав авторов, патентных прав, прав на товарные знаки, знаки обслуживания и места происхождения товаров, и личных неимущественных благ в том смысле, в каком информация, размещенная в СЕТИ, способна причинить им вред; далее к объектам правового регулирования следует отнести иные имущественные отношения, которые реализуются через СЕТЬ (они связаны, например, с заключением сделок или рассмотрением споров через СЕТЬ) - все это предлагается назвать условно информацией, использование которой регулируется нормами права

2-1прим
вообще, строго описать объект правового регулирования в СЕТИ - все равно, что перечислить все виды общественных отношений, которые реализуются через СЕТЬ; выйдет, что СЕТЬ практически ничем от обычной реальности не отличается - проявление в ней субъектов может касаться практически любой отрасли права; однако в настоящем материале специально выделен объект регулирования гражданского права как наиболее важный в отношении СЕТИ - это вызвано интересом самого автора к товарно-денежным (имущественно-стоимостным) отношениям, в первую очередь, во-вторых, представляется, что регулирование гражданского-правовыми методами именно хозяйственного оборота в СЕТИ - наиболее сложная и перспективная задача

2-2 практически любая информация, размещенная на серверах (программы для ЭВМ, содержащие вирусы, реклама, объявления о конкурсах), не выходит из под "сени права": содержание рекламной информации, например, должно соответствовать закону РФ "О рекламе", либо Policy Statement on Advertising Substantiation - в зависимости от местонахождения сервера с рекламной информацией, компьютерная программа с вирусом безусловно (в идеале) повлечет уголовную ответственность

2-3 можно вполне определенно сказать, что лишь некоторые из видов взаимодействия через СЕТЬ пока не получили никакого специального правового регулирования (ниже) - например, доменные имена

2-4 проблемный признак СЕТИ в отношении правового регулирования чего бы то ни было - внепространственность (в правой доктрине аналогичный атрибут можно с некоторой натяжкой назвать экстерриториальностью)

2-6 что касается, например, заключения сделок через СЕТЬ, то тут проблемный признак СЕТИ активизируется (многие такие сделки по форме представляют из себя то, что в российском законодательстве именуется "договором присоединения" (статья 428 ГК) - то есть условия таких договоров заключены в так называемых webформах, и заключить его можно лишь присоединившись к договору в целом): во-первых, встает вопрос, когда считать акцепт состоявшимся, во-вторых могут возникнуть а) проблемы выбора применимого права; б) вопросы выбора юрисдикции (все это будет рассмотрено ниже); в) основная проблема, которая способна погубить любую сделку на корню - отсутствие действенных способов идентификации лица, заключающего сделку, и подтверждения аутентичности содержания договора

2-7 под охраспособностью СЕТИ понимаются такие ее свойства, которые препятствуют совершению правонарушений

2-8 уже было сказано, что СЕТЬ склоняет людей к маргинальному поведению - легкость копирования и малая вероятность того, что правонарушение будет обнаружено, затрудняет контроль

2-9 однако СЕТЬ внепространственна и поэтому не имеет расстояний и, соотвественно, позволяет довольно быстро обнаружить способ защиты прав (существуют "сайты доверия", сайты, где можно разместить информацию о сделках, совершенных под влиянием обмана, о СЕТЕВОМ мошенничестве, предупредить в отношении определенных рекламных сайтов и тд)

2-10 нужно только задаться целью

2-11 государственные органы также склонны к СЕТЕВОМУ приему информации, можно предположить, что именно такая форма взаимодействия будет наиболее характерной в не самом далеком будущем

2-12 таким образом, истинную охраноспособность СЕТИ (ее внутреннюю склонность к тому, чтобы быть объектом правового регулирования) в настоящее время довольно трудно прогнозировать: не исключено, что те ее свойства, которые сейчас это регулирование затрудняют, в будущем окажутся самым необходимым средством

2-13 вопрос о каждом отдельном правонарушении, совершенном посредством СЕТИ может быть решен существующими правовыми средствами; принципиальная неконтролируемость СЕТИ и принципиальная невозможность защитить субъективные права в СЕТИ безоговорочно отвергаются



3 защита авторских прав в СЕТИ

3-1 какого-то особого механизма защиты авторских прав в СЕТИ в настоящий момент не существует

3-2 распространена точка зрения о том, что СЕТЬ по своему существу в принципе несовместима с возможностью охранять что-либо, так как изначально была предназначена для свободного распространения и копирования информации; у этой точки зрения много поклонников, они оперируют аргументами здравого смыла, целесобразности и тд

3-3 следует понять, что с повышением доступности СЕТИ, ее общественная значимость повысилась, функции изменились, она стала использоваться в таких качествах, какие на заре ее создания мало кто представлял; именно поэтому никакой особой эволюционной детерминированности у нее нет, и с повышением общественной значимости будут повышаться и требования к ней со стороны права

3-4 авторское право в СЕТИ охраняется точно так же, как и где бы то ни было, защита от его нарушений осуществляется теми же традиционными способами (в том числе и в судебном порядке); размещение на авторских материалах занка охраны авторского права по-прежнему остается предпочтительным

3-5 следует сразу отметить, что ничто не может гарантировать абсолютную защиту от нарушения, какие бы способы и ухищрения webмастеров не использовались

3-6 значит нужно сделать упор не столько на превентиные средства защиты, сколько на ретроспективные: то есть стараться более эффективным способом пресечь нарушение, а не предотвратить

3-7 такая позиция кажется вполне разумной - пока автор или другой правообладатель молчит, должно предполагаться, что он согласен с использованием его материала (при условии, что он об этом знает) со следующей оговоркой:

3-8 если нигде не видно знака охраны либо другого предупреждения, значит не исключено, что что-то с этого сайта можно скопировать или использовать, однако такое предположение должно сопровождаться осознанием возможным последствий, так как ни знак, ни предупреждение правоустанавливающего значения не имеют - авторское право безусловно возникает, если возникает произведение

3-9 лучше в любом случае осведомиться о возможности разрешения использовать объект у правообладателя

3-10 при любых сомнениях в каждом конкретном случае стоит консультироваться со специалистом

3-11 при обнаружении нарушения с чьей-то стороны следует послать нарушителю уведомление о недопустимости использования объекта, и лишь при его несогласии либо молчании следует предпринимать крайние меры (исковое заявление), но для этого так же целесообразно проконсультироваться со специалистом; наверняка он предложит вам более экономный способ защиты (с процессуальной точки зрения), подскажет несколько ходов, которыми вы сможете заставить нарушителя добровольно прекратить нарушение

3-13 помещение на сервер есть вне всякого сомнения обнародование произведения, то есть действие, которое делает произведение доступным для всеобщего сведения; правомерность такого действия находится в прямой зависимости от воли автора

3-14 копирование всего или какой-либо из частей сайта с целью размещения откопированного на собственном сервере безусловно указывает на его использование не только в личных, но и в общественных целях

3-15 в исключительных случаях копирование для последующего воспроизведения на собственном сервере допустимо, но при этом должно обязательно сопровождаться указанием имени автора (цитирование в объеме, оправданном целью цитирования, воспроизведение в качестве иллюстраций в учебных изданиях, воспроизведение правомерно опубликованных статей по текущим социально-экономическим вопросам в объеме, оправданном информационной целью, произнесенных публично речей и тд)

3-16 ЗоАП РФ при перечислении всех указанных ограничений ни единым словом не упоминает воспроизведение в электронном виде (указываются только воспроизведение в газетах, передача в эфир и сообщение по кабелю); тем не менее, общее понятие воспроизведения, данное в статье 2, включает указание "запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением", поэтому, учитывая цели закона, положения статей 18 и 19, где определены пределы воспроизведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, следует толковать расширительно - все это имеет прямое отношение и к СЕТИ

3-17 при создании этой и других станиц, разрешение на использование имиджей, фона и тд, было получено специально (кроме тех случаев, когда на сайте содержалось совершенно определенное уведомление о полной свободе копирования и использования, либо истек срок охраны)

3-18 используйте связь [наше фирменное] для получения дополнительной информации о рассматриваемом предмете, а также при необходимости в более-менее квалифицированной юридической консультации: например вопрос о защите сайта, при создании которого были использованы правомерно скопированные объекты с других сатов разрешается не столь однозначно, весьма важно определить пределы охраны и, соотвественно, объем претензий; при соавторстве также возникает множество вопросов

3-19 весьма интересными кажутся предложения по созданию webдепозитария
идея была предложена Виктором Наумовым, человеком и правоведом, страницы которого, посвященные так называемому миксу интересов "право-интернет" крайне рекомендованы и показаны к посещению



4 вопросы правового регулирования размещения информации в СЕТИ

4-1 в этом гипере речь идет об информации, размещение которой ущемляет права и интересы других лиц: неправомерное использование чужих товарных знаков, знаков обслуживания и мест происхождения товаров, разглашение коммерческой тайны, а также о рекламной информации, к которой предъявляется законом ряд ограничительных требований, также затронуты вопросы возможности распространения на СЕТЬ законодательства о средствах массвой информации

4-2 что касается использования товарных знаков, то применительно к СЕТИ более актуальной является проблема регистрации в качестве таковых доменных имен (ниже); незаконное использование товарных знаков, знаков обслуживания и мест происхождения товаров в СЕТИ влечет ответственность в общем порядке (некоторые ниболее интересные аспекты этой проблемы рассмотрены применительно к проставлению ссылок на чужие ресурсы)

4-3 распространение через СЕТЬ сведений, порочащих честь, деловую репутацию и достоинство лица неправомерно в силу общих положений о защите личных нематериальных благ; интересен вопрос - может ли лицо требовать опровержения порочащих его сведений, если докажет, что они не соответствуют действительности, на том же сайте, где эти сведения были размещены

4-4 чтобы ответить на этот вопрос, следует доказать, что конкретный сайт является средством массовой информации; закон о СМИ определяет таковое как периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации;

4-5 закон о СМИ в приведенной части не следует толковать расширительно в соотвествии с общими принципами теории права, так как он регулирует публично-правовые отношения, то есть требуется прямое указание на то, что сайт есть СМИ; "иная форма периодического распространения издания" требует определения периодичности и собственно распространения

4-6 с большой натяжкой можно сказать, что сайт периодичен (апдейты и тд), но распространяется ли он в смысле указанного закона?

4-7 "под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ;" таким образом закон четко указывает на пределы своего применения - сайт не продается, не доставлется и не раздается (к тому же и не является печатным изданием, аудио- либо видеозаписью программ и т.д.)

4-8 некоторые базы данных, например "КонсультантПлюс:СанктПетербургский выпуск", зарегистрированы в качестве СМИ, но они действительно периодически пополняются, поэтому вполне уместно говорить о них как об иной форме периодического распространения печатного издания"

4-9 что касается норм статьи 152 ГК (о возможности опровержения сведений в СМИ), то ее можно применять и к сайтам по аналогии закона (статья 6 ГК), так как сайты и СМИ имеют много общего

4-10 вообще вопрос о соотношении СМИ и вебсайтов должен быть решен в законодательстве как-то более однозначно - либо к таковым нужно относить все вебсайты вообще (что вряд ли целесообразно), либо лишь некоторые из них, удовлетворяющие определенным признакам (тематика, социальная направленность и тд); до внесения изменений в закон о СМИ можно рекомендовать добровольную (но ни в коем случае не обязательную) подачу заявки на регистрацию сайта в качестве СМИ - в этом случае заявитель сам как бы признает, что его сайт является СМИ и соглашается со всеми ограничениями, которые содержит законодательство о СМИ (например, обязательное размещение социальной рекламы); с другой стороны, это дает ему ряд преимуществ перед другими владельцами сайтов (в частности, по его требованию в соответствии с законом о СМИ ему будет предоставлена информация из любых государственных и частных структур); введение доступа к сайту за плату при этом само по себе предполагает, что сайт продается, следовательно, распространяется, следовательно, является СМИ со всеми вытекающими отсюда последствиями

4-11 реклама, согласно закону, может распространяться в любой форме и с помощью любых средств

4-12 к рекламе в СЕТИ применимы все те же требования, которые применяются к любой другой рекламе, в том числе и требование о том, чтобы реклама была надлежащей

4-13 с другой стороны, было показано, что сайт, КАК ПРАВИЛО, не относится к СМИ, следовательно, те ограничения, которые законодатель предъявляет к рекламе, размещенной в СМИ, на вебсайты не могут быть распространены - так, вполне допустимо размещение на сайте нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку, модель, артикул товара, либо на его изготовителя и без пометки "на правах и рекламы" и вообще без любого специального уведомления о том, что данный материал является рекламным, владельцы сайтов вправе взимать плату за размещение рекламы под видом информационного или авторского материала

4-14 особо актуальным тогда, если согласится с предыдущим выводом, является вопрос о том, можно ли использовать на сайтах скрытую рекламу (если это технически допустимо), то есть рекламу, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами; ответ на него должен даваться отрицательный, так как в этом случае понятие рекламных средств законодатель расширяет формулировкой "в иной продукции и распространение иными способами", то есть под регулирование в данном случае попадают не только СМИ но и сайты

4-15 также вполне очевидно, что должны пресекаться и караться со стороны уполномоченных госорганов всякие попытки разместить на сайтах рекламу без указания номера лицензии или без указания "подлежит обязательной сертификации" в тех случаях, кода это установлено законодательством

4-16 в отношении распространения через СЕТЬ сведений, нарушающих коммерческую тайну, действует общий порядок защиты такой информации

4-17 разумеется, если на сайте вообще содержится какая бы то ни было информация о хозяйствующем субъекте, эта информация автоматически не может обладать статусом коммерческой тайны, так как очевидно, что обладать не предпринимает мер к ее охране и тем самым нарушает одно из основных условий ее охраноспособности



5 "мыло" и ссылки на чужое - пределы допустимого

г5-1 "мыло" (e-mail) в меньшей степени касается информации, размещенной на сайтах, однако, безусловно, привязка почтовой программы к строчке "напишите этому уроду" породит определенные правовые последствия (если только тому уроду не будет все равно)

5-2 разумееется, подобный комментарий может гораздо в меньшей степени дискредитировать свой объект, однако в любом случае, недопустимая форма будет посягательством на личные неимущественные блага (распространением сведений, порочащих честь и достоинство физического лица, либо деловую репутацию юридического лица)

5-3 другой вопрос связан с тем, что некоторые организации пользуются "мылом" для отправления в массовом порядке рекламных сообщений, деловых предложений и тд; два года назад один из таких случаев вызвал в США небольшой общественный резонанс (дело расссматривалось в так называемом "Виртуальном суде" (подобии третейского или арбитражного суда в режиме on-line); на одном из сайтов малоизвестная почтовая служба предлагала такую услугу, как напраление любого рекламного объявления почти на 20 миллионов "мыльных" адресов; один из подписчиков (объявление располагалось на фирменный сайте СМИ), заявил требование об удалении такого объявления, поскольку считал его вторжением в свое privacy; арбитраж встал на защиту его интересов, но его решение ответчик игнорировал (и поступил совершеннно правильно, потому что нельзя сказать, что стороны связывало какое-либо обязательственное правоотношение, и абсолютно никакой юрисдикции у третейского суда в этом случае быть не могло, тем более, что таковая вообще зависит от обоюдного волеизъявления сторон); как бы там ни было, вопрос довольно спорный и касается возможности в целом использовать в рекламных целях чужие почтовые сервера

5-4 предположим, что обычная почтовая служба дала объявление в газете о том, что напишет на несколько сотен адресов письма с рекламными сообщениями (адреса не разглашаются - вы просто платите за услугу и несколько сотен человек достают из своих почтовых ящиков ваши рекламки) - это нарушет чье-то "п-си" (частную жизнь лица, согласно нашей Конституции) или нет?

5-5 нельзя сказать, что в данном случае защищаемое 23-ей статьей Конституции РФ право на тайну переписки и почтовых сообщений нарушено (ведь третьим лицам адреса не разглашались), тем не менее, не оставляет ощущение, что здесь что-то не так

5-6 в гражданском праве существует понятие злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ), воспользоваться которым, в данном случае, весьма разумно: тот общественный интерес, который представляют почтовые службы, чаще всего не выходит за рамки доставки чьих-то личных почтовых сообщений, целенаправленное распространение рекламы - функция, которая почтовой службе в данном случае не свойственна

5-7 с другой стороны, такие действия организации, предоставляющей "мыльные" услуги, совершенно равнозначны действиям, например, какого-нибудь дилера (то есть пользователя по договору коммерческой концессии), когда он обзванивает потенциальных клиентов, склоняя их к покупке товара или пользованию услугой - трудно спорить, что это тоже в некотором роде нарушение частной жизни (в этом легко убедиться по реакции клиента); масштабы здесь значения не имеют в силу равного положения всех участников гражданских правоотношений (там где один, там и тысяча); по идее, суд неизбежно встанет в тупик при разрешении этого вопроса (а значит решить его можно лишь путем целенаправленного установления ограничений в законодательство о связи)

5-8 Закон РФ "О связи", устанавливающий правовую основу деятельности в области связи, осуществляемой под юрисдикцией РФ, содержит ряд определений, которые, в принципе, применимы и к СЕТИ, поскольку сформулированы довольно обще и вобщем-то учитывают перспективы развития коммуникаций

следует привести эти определения:

электрическая связь (электросвязь) - всякая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам;

сети электросвязи - технологические системы, обеспечивающие один или несколько видов передач: телефонную, телеграфную, факсимильную, передачу данных и других видов документальных сообщений, включая обмен информацией между ЭВМ, телевизионное, звуковое и иные виды радио- и проводного вещания;

сеть связи общего пользования - составная часть взаимоувязанной сети связи Российской Федерации, открытая для пользования всем физическим и юридическим лицам, в услугах которой этим лицам не может быть отказано;

предприятия, учреждения и организации связи (далее - предприятия связи) - юридические лица независимо от форм собственности, предоставляющие услуги электрической или почтовой связи физическим и юридическим лицам в качестве основного вида деятельности

5-9 таким образом, трудно сомневаться в том, что СЕТЬ относится к сетям электросвязи общего пользования, а провайдеры - к предприятиям и организациям связи

5-10 при принятии подобного утверждения с необходимостью вытекает возможность осуществления и регулирования СЕТИ на основании указанного нормативного акта (в первую очередь, это относится к ограничениям, связанным с деятельностью провайдеров - лицензирование, сертификация и т.д)

5-11 при этом почтовая связь не относится к сетям электросвязи, однако в рамках СЕТИ такое разделение исчезает, а Закон его не предусматривает, соответственно и Закон РФ "О почтовой связи" к этим отношениям не применим

5-12 статья 23 Конституции говорит о праве каждого на тайну "иных сообщений" (то есть не относящихся к почтовым, телефонным, телеграфным и тд): из этого неизбежно вытекает, что за перехват и "вскрытие" чужих электронных писем может наступить и уголовная ответственность (по статье 138 УК РФ)

5-13 ссылки на страницы других людей или организаций - вещь вполне безобидная, но лишь до определеннного момента (как, впрочем и все в этом мире); вопрос, который наиболее часто задается таков - что делать, если кто-то проставил ссылку на мою страницу без моего разрешения?

5-14 а почему, собственно говоря, это должно Вас беспокоить? возможно множество причин (например, ссылка анонсируется таким образом, что у пользователя, переходящего по ссылке, создается искаженое, предвзятое либо какое-нибудь другое негативное впечатление от этой странице; в таких случаях вполне правомерно требовать удаления таких ссылок, но, ссылаясь на различные правовые основания (так, ссылка, которая дает возможность пользователю думать о странице, к которой он переходит, как о результате творческого труда того, кто эту ссылку поставил, будет запрещена законом об авторском праве; если же тело ссылки составляют слова "страницы самых законченных идиотов" - речь идет о защите личных неимущественных благ идиотов (не исключено, что гражданско-правовая ответственность в этом случае не предел, дело может дойти и до уголовного дела (следует ознакомится со статьями 129 и 130 УК РФ и обратить внимание на ту примечательную особенность, что ни способ распространения заведомо ложных сведений (клевета), ни способ унижения чести и достоинства другого лица, выраженного в неприличной форме (оскорбление), для законодателя никакого значения не имеют - оба состава являются формальными (то есть преступление считается совершенным с момента совершения описанных действий и закон индифферентен к факту наступления или отсутствия общественно-опасных последствий)



6 доменные имена и товарные знаки

6-1 вопрос о регистрации в качестве товарных знаков доменных имен уже довольно долго обсуждается в СЕТИ, но пока (в России) нет никаких сведений о том, что кто-то это сделал; нет споров по поводу того, что доменные имена - тоже средство индивидуализации юридического лица, только выбивающееся из общераспротраненных и не получившее специальной законодательной поддержки (разумеется, ГК не запрещает оборот доменных имен, он и не может запрещать или не запрещать его, он попросту к нему безразличен, поэтому все набитые на этом тернистом пути шишки рискуют пока остаться без надлежащей судебной защиты)

6-1прим: есть и второй, косвенный, способ защиты доменного имени - через договор с провайдером (то есть конкретное обязательство должно обязательно включать в качестве одного из условий добросовестность провайдера при присвоении доменного имени, невозможность необусловленной владельцем его передачи и так далее; защищать вообще можно а) недопустимость присвоения в качестве доменного имени чьего-то зарегистрированного товарного знака - но тогда не видно никаких препятствий к тому, чтобы делать это согласно уже существующему порядку; б) оригинальное доменное имя от того, чтобы оно было за кем-то закреплено в качестве товарного знака - но пока это невозможно, так как в качестве отдельного объекта гражданских прав оно не выделено, регистрация товарного знака имееет правоустанавливающее значение, то есть вполне законно, воспользовавшись чьим-то красивым доменным именем, зарегистрировать его в качестве своего товароного знака - будете первым, а кто придумал - пускай не разбазаривает по СЕТИ до регистрации; в) доменное имя от того, чтобы оно было присвоено еще кому-либо (на это провайдеры и так не пойдут), либо от того, чтобы кому-то было присвоено "сходное до степени смешения" доменное имя - вот этот случай абсолютно выпадает из так называемого "правового поля" - пока такая защита просто невозможна

6-2 анализ действующего законодательства показывает, что каких-то особых препятсвий к этому нет; важно, чтобы хотя бы один прецедент тому был создан - тогда можно будет увидеть, как поведет себя Патентное ведомство
пока писались эти строки, автор выяснил, что такие прецеденты уже существуют, и Патентное ведомство совершенно к ним благосклонно

6-3 российское законодательство допускает к регистрации в качестве товарных знаков, знаков обслуживания и мест происхождения товаров широкий круг условных обозначений; вместе с тем, исходя из общепризнанной мировой законодательной практики и международных обязательств России, российское законодательство указывает и на те обозначения, которые не признаются товарными знаками; теперь предстоит решить вопрос, может ли, либо не может быть доменное имя быть зарегистрированным в качестве товарного знака или знака обслуживания, либо места происхождения товаров;

6-4 прежде всего необходимо, чтобы обозначения, заявляемые в качестве знаков охраны, должны обладать различительной способностью (товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц; при этом словесные обозначения - один из наиболее распространненых видов товарных знаков)

6-5 www.kadis.spb.ru - полное доменное имя; обладает ли оно различительной способностью? да, по всей видимости, во всяком случае, если это платный вебресурс, его трудно будет перепутать с каким либо другим

6-6 считается, что к необладающим различительной способностью обозначениям относятся обозначения, состоящие только из отдельных букв и сочетаний букв; вполне обоснованно говорить о том, что в данном доменном имени www, spb и ru - лишь сочетания букв, поэтому различительной способностью не обладают, хотя любое слово - это сочетание букв, тем не менее необходимы такие признаки как оригинальность и индивидуальность; кроме того, не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, являющиеся общепринятыми символами и терминами, с этих позиций все три сочетания букв как раз такие обозначения

6-7 слово kadis - вполне оригинально, оно индивидуализирует сайт уже потому, что само по себе является средством индивидуализации как фирменное наименование; таким образом только этому слову будет предоставляться охрана в качестве товарного знака, все остальные сочетания будут исключены из охраны (исключение из охраны неохраняемых элементов, входящих в состав товарного знака, оформляется в виде специальной записи при внесении товарного знака в Государственный реестр товарных знаков РФ, и в свидетельстве на товарный знак должна содержаться следующая запись - "В зарегистрированном товарном знаке словесные обозначения www, spb, ru исключаются из охраны")

6-8 будет довольно интересной ситуация, когда после регистрации появится вдруг (гипотетически) целая зона *.kadis доменных имен первого или второго уровня - вполне очевидно, что на совершенно законных основаниях провайдеров можно будет попросить...

6-9 пишите для получения консультаций (пока, разумеется, бесплатных)

рекомендованы также следующие вебресурсы: http://www.ropnet.ru/pages/lawyer/
http://www.vic.spb.ru/SEMINAR/s02.htm



7 сделки и сетевые средства расчетов

7-1 в этом гипере описаны общие проблемы, возникающие на практике в связи с осуществлением предпринимательской деятельности через СЕТЬ

7-2 несколько самых затруднительных моментов:
когда считать предложение заключить сделку, размещенную на сайте, офертой?
когда считать, что оферта акцептована?
как определеить аутентичность оферты или акцепта (приемлемы ли с точки зрения действующего законодательства такие формы удостоверения личности стороны по сделке как электронная подпись и тд)?
насколько соответствует требованям законодательства о форме сделок та форма, которая имеет место при заключении сделок черех СЕТЬ (в том случае, если законодательсовм обязательно предусмотрена письменнная форма)
как вообще можно быть уверенным, что, например, вебформа или же е-message, содержащие оферту, действительно выражают волю лица, их отправившего, если удостоверение этой воли не сопровождается ни подписью ни оттиском печати?
при этом всегда следует помнить, что налоговые и таможенные органы всерьез к таким сделкам относиться не могут, сделки через СЕТЬ можно относительно безбоязненно заключать лишь в отношении тех объектов, которые не относятся к предпринимательской деятельности, либо практиковать их как предварительные договоры, которые влекут обязанность лиц, из заключивших, заключить в будущем договор на предусмотренных в них условиях
как только заключение сделки коснется вопросов налогообложения или же таможенного оформления, от заключения договора в обычной форме будет не уйти (если только Вы не практикуете альтруистичный подход в бизнесе и всегда готовы покрыть любые затраты за счет чистой прибыли)

7-3 на все эти вопросы можно ответить довольно конкретно, это будет сделано, если при возникновении проблемной ситуации Вы свяжетесь с нами

7-4 общие заключения таковы
правила об оферте и акцепте следует применять в зависимости от государственной принадлежности сторон сделки; так, из общих положений системы континентального права вытекает, что лицо, сделавшее оферту, в определенной мере связано ею, извещение об отзыве оферты делает оферту неполученной лишь в том случае, если такое извещение поступило ранее самой оферты или же одновременно с ней

в англо-американской системе права оферта не связывает лицо, ее сделавшее, до тех пор, пока она не акцептована, до акцепта она может быть свободно отзвана

г7-5 сама оферта в СЕТИ может подпадать под следующие опеределения:

реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении;

содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)

существенные условия договора могут быть определены при анализе правовой природы конкретного обязательства - законодательство обычно их предусматривает применительно к каждому виду договоров, вместе с тем, действует общее положение о том, что существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение

7-6 когда оферту следует считать акцептованной?

когда оферта сделана в письменной форме без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту до окончания срока, установленого законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, то в течение нормально необходимого для этоого времени (ст. 441 ГК)

с учетом того, что, согласно нашему гражданскому законодательству, письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок, следовательно, можно говорить о том, что акцепт происходит и после того, как полный и безоговорочный ответ заключить договор на предложенных условиях сдан в организацию связи - считается, что оферент акцепт получил

7-7 как быть в том случае, если оферта - обычная вебформа - Вы ее заполняете, жмете виртуальную кнопку, и все - акцепт как бы отправлен? или как бы не отправлен? как быть со сроком?
надо думать, что, по аналогии с обычной почтовой связью, в данном случае акцепт считается отправленным, и даже если оферент не открывал свой аутлук експресс или микрософт ексханге, он считается заключившим с Вами договор

7-8 заключить сделку можно также посредством электронной почтой - это практически то же самое, что и простой обмен обычными почтовыми сообщениями

7-10 именно поэтому защищать свои права по сделке, заключенной через СЕТЬ очень трудно, никакие ухищрения не сравняться с единым документом или с хотя бы с электронной перепиской, если партнер недобросовестен

7-11 сделки между юридическими лицами и сделки юдидических лиц с гражданами должны заключаться в простой письменной форме в обязательном порядке; если простая письменная форма не соблюдена - доказыайте, но ссылайтесь только на письменные доказательства - а вопрос их подлинности ох непрост и с их оценкой, которая дается на основе внутреннего убеждения судьи, судья встанет в тупик

7-12 собственно говоря, действующее законодательство само по себе не предъявляет каких-то универсальных требований к реквизитам договора; отсутствие оттиска печати на договоре еще ни о чем не говорит, скрепление договора печатью обязательно лишь в том случае, если либо закон на это прямо указывает, либо стороны в самом же договоре прямо это обусловили

7-13 в дальнейшем автор предполагает произвести более-менее обстоятельное исследование вопроса удолстоверения воли лица электронными средствами и разместить результат этого исследования на этих страницах, а также на фирменном сайте

7-14 существуют специальные системы обращения документации посредством СЕТИ;
одну из таких Вы можете приобрести на фирменном сервере LEXIS-NEXIS - вот одна из расхожих фраз, рекламирующих это софтваре:
The LEXIS-NEXIS Secure Documents Service enables you to send electronic documents with guaranteed security and assurance of the recipient. This combination of security and assurance is unparalleled
(к сожалению, путь автор подзабыл - попробуйте выйти через YAHOO! на SDS (security document service); по всей видимости система как раз решает и проблемы идентификации исходящей корреспондении, и ее конфиденциальности

7-15 право в СЕТИ следует выбирать на основе соглашения с контрагентом, или же придется пихаться с коллизионными нормами, в остальном механизм выбора ничем не отличается от того, какой реализуется в обычной действительности

7-16 по поводу проведения расчетов через СЕТЬ (к сожалению, только обобщение западного опыта) читайте материалы на http://ganges.cs.tcd.ie/mepeirce/project.html, сам автор только недавно стал вникать в их механизм



8



9 разрешение споров через СЕТЬ (новые формы ADR)

9-1 нало полагать, как только СЕТЕВОЙ документооборот примет действительно серьезные размеры (а в том, что это все равно произойдет сомневаться не приходится) - тогда и возникнет реальная необходимость прибегать к услугам арбитражей онлайн; все, что необходимо для полноценного развития этого института - широкое признание деловой общественности, которая пока просто не привыкла работать в каких-то нетрадиционных рамках

9-2 по сути нет абсолютно никакой разницы для сторон в том, чтобы обратиться с письменным исковым заявлением в международный арбитраж где-нибудь в Стокгольме или Токио, или же просто заполнить вебформу или отослать мэйл в электронное представительство того же самого суда; часто арбитражный суд сам решает, проводить ли ему слушание устно с заслушиванием сторон и свидетелей, либо ограничиться лишь исследованием письменных материалов по делу; арбитраж онлайн - это как подобное закрытое заседание, где исследуются лишь те материалы, которые стороны предоставили сами; по заключении исследования судом этих материалов, стороны получают решение которые они могут либо добровольно исполнить, либо прибегнуть к государственной процедуре исполнительного производства (этот вопрос слишком обширен и несколько выходит за рамки настоящего материала, поэтому ему будет посвящена отдельная страница)

9-3 стороны ощутимо выигрывают во времени, обеспечивает ли это правомерность вынесенных решений? надо полагать, что при наличии квалифицированных арбитров такой вопрос исключается

9-4 наиболее спорный вопрос, который здесь возникает - вопрос формы доказательств; очевидно, что суд должен иметь возможность исследовать необходимую документацию в подлиннике, однако, если эта документация представляет собой те же самые стандартные оформленные на бумаге документы, можно пойти двумя способами - либо послать ее обычной почтой (тогда нет и смысла электронного арбитража), либо представить электронные копии (отсканировать документы) и представить графические файлы, либо по-простому послать пакет файлов, например, в доковском формате, и просто презюмировать, что в действительности все эти документы были надлежащим образом оформлены и заверены

9-5 как видим, арбитраж онлайн полезен в практически оправдан, в основном, когда (либо, либо):
а) стороны просто стремяться преодолеть ряд возникших разногласий, твердо намерены не портить отношений и идти на компромиссы, и им просто нужен независисый посредник
б) сам документооборот между сторонами ведется, в основном, через СЕТЬ (сделки заключаются посредством обмена посланиями и тд)

9-6 можно прийти к выводу, что для начала нужно ограничится не созданием арбитража в СЕТИ, как действующего третейского суда, который выносит решения, которые могут быть подкреплены силой государства, а как обыкновенного, но весьма квалифицированного посредника, решением которого можно и пренебречь, но тогда зачем мы к нему шли?